Begehrt der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so kann er den Weg des § 281 BGB beschreiten. Voraussetzung ist zunächst, dass der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt. Dann kann der Gläubiger gemäß §§ 280 Abs. 3,281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, nachdem er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und die Frist erfolglos abgelaufen ist.

Dafür reicht gemäß § 281 Abs. 1 S. 3 BGB die Nichterfüllung eines Teils der geschuldeten Leistung aus, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat: Der Käufer einer Eigentumswohnung kann auch dann nach § 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung fordern, wenn der Verkäufer ihm zwar das Eigentum übertragen hat, aber nicht den Besitz des mit der Wohnung gekauften Parkplatzes, weil wegen der Übergabepflicht nach § 433 Abs. 1 BGB auch das eine Nichterfüllung des Kaufvertrags bedeutet.

Gemäß § 281 Abs. 2 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs rechtfertigen.

Vor der Schuldrechtsreform 2002 galten Besonderheiten für die nicht rechtzeitige Leistung des Schuldners beim sogenannten absoluten oder relativen Fixgeschäft.

Das relative Fixgeschäft war in § 361 BGB a. F. geregelt. Dabei handelte es sich darum, dass in einem gegenseitigen Vertrag vereinbart war, dass die Leistung des Schuldners zu einem genau festgesetzten Termin zu erbringen ist. Ein solches Fixgeschäft lag nicht schon vor, wenn überhaupt ein Leistungszeitpunkt nach dem Kalender bestimmt war, sondern es musste eine qualifizierte Vereinbarung des Inhalts getroffen sein, dass der Schuldner zu einem genau festgesetzten Termin zu leisten hatte. Die Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner mussten also erkennen lassen, dass der Gläubiger ein besonderes Interesse an einer fristgerechten Leistung des Schuldners hatte. Für derartige relative Fixgeschäfte traf § 361 BGB a. F. besondere Regelungen. Danach stand dem Gläubiger ein Recht zum Rücktritt vom Vertrage zu, wenn die Leistung des Schuldners nicht termingerecht erfolgte, ohne dass der Gläubiger nach § 326 BGB a. F. mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vorgehen musste.

§ 361 BGB a. F. enthielt nur eine sogenannte Auslegungsregel. Das bedeutete, dass das Rücktrittsrecht im Falle des Fixgeschäfts als von den Vertragsparteien vereinbart galt. Ergab die Vertragsauslegung etwas anderes, so galt dieses. Auslegung geht vor Auslegungsregel!

Es fällt auf, dass nun in § 281 Abs. 2 BGB die Entbehrlichkeit der Fristsetzung anders als beim Rücktritt vom gegenseitigen Vertrag in § 323 Abs. 2 BGB geregelt ist. § 323 Abs. 2 BGB nimmt in die Entbehrlichkeitsfälle zusätzlich das sog. relative Fixgeschäft aus § 361 BGB a. F. auf. Die Gegenüberstellung der Regelungen in §§ 281 Abs. 2,323 Abs. 2 BGB ergibt, dass beim relativen Fixgeschäft der Gläubiger ohne Fristsetzung nur zum Rücktritt berechtigt ist, nicht aber auch Schadensersatz fordern kann. Im Hinblick auf die Regelung in § 323 Abs. 2 BGB verbietet es sich, das relative Fixgeschäft als Umstände anzusehen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

Um ein absolutes Fixgeschäft handelt es sich dagegen dann, wenn der Vertrag überhaupt nur zu einem bestimmten Zeitpunkt noch erfüllt werden kann. Ein Überschreiten der vereinbarten Leistungszeit führt dann nicht nur zum Verzug des Schuldners, sondern macht die Leistung des Schuldners schlechthin unmöglich, d.h. ungeeignet zur Erfüllung des Vertrages. Die Rechtsfolgen der verspäteten Leistung beim absoluten Fixgeschäft sind den Regelungen für die Unmöglichkeit der Leistung zu entnehmen (§§ 275,283 BGB).

Ein derartiges absolutes Fixgeschäft kann z.B. die Buchung einer Urlaubsreise bei einem Reiseveranstalter sein.